Comentarios sobre la legislación aeronáutica básica vigente en el Paraguay
Comentarios sobre la legislación aeronáutica básica vigente en el Paraguay
Rubén E. Gómez Cardozo
Universidad Columbia del Paraguay
Nota del autor
Profesor de Derecho Aeronáutico y Espacial
rubengomez52@gmail.com
Comentarios sobre la legislación aeronáutica básica vigente en el Paraguay
Bajo este título, se expresan las opiniones sobre el espectro o plexo jurídico que en materia aeronáutica, rige en el Paraguay. Es de vital importancia que una nación moderna, cuente con una estructura normativa esencial en el ámbito aeronáutico y del sector del transporte aéreo.
Un país mediterráneo, tiene una mayor necesidad de desarrollar su sector aeronáutico, especialmente el del transporte aéreo, por las distintas ventajas y necesidades estratégicas para su desarrollo integral. Las prerrogativas surgidas del contexto mundial de aplicar las “libertades del aire”, crean una oportunidad magnífica para que países que carecen de litoral marítimo, tengan otras maneras de reducir sus rémoras en la senda de sus respectivos desarrollos. El Paraguay, posee entre otras oportunidades, de explotar su posición geopolítica, pero lo más inmediato, será la implementación de una legislación básica y una autoridad capaz de generar el dinamismo que precisa el sector aeronáutico.
Estas líneas, además de ser informativas, connotan así mismo la posibilidad de ayudarnos a reflexionar y concluir en ideas para la llevar a la palabra y la acción. Se entiende que este breve trabajo, debe despertar la iniciativa de pensar y contribuir con nuevas opiniones jurídicas, a fin de enriquecer y convocar la concurrencia de ideas de alumnos, profesionales y profesores que tengan el interés sobre la disciplina jurídica aeronáutica.
Además, la consolidada autonomía legislativa, de principios, didáctica, científica y doctrinal, justifica que se expresen las opiniones para poder despertar la conciencia que a nivel político, de la ciencia jurídica, e inclusive educativo, debe tener la disciplina jurídica aeronáutica, siendo imperativo a formar parte del esquema curricular principal , como materia troncal entre las otras de igual rango, más aún cuando el Paraguay, en el sector aeronáutico, posee iguales condiciones en cuanto al derecho de explotación de su espacio aéreo, no dándose de igual modo y alcance, para los otros medios de transporte como el fluvial y terrestre. El medio aeronáutico debe constituir el ejercicio de “la libertad” de circulación a que puede acceder el Paraguay en el contexto mundial, y sabiendo que hoy, el transporte se torna como el medio más rápido, seguro y eficaz comparativamente.
Prolegómenos históricos para la vigencia del Código Aeronáutico
Actual Ley LEY 1860/01: La República del Paraguay, en el año 1.957, por ley Nº 469, que entró en vigencia el 1º de Enero de 1.958, tuvo su primer Código Aeronáutico, que entonces era considerado como una ley de vanguardia y que cumplió su objetivo regulatorio, perfectamente. El Proyectista de la ley fue el distinguido Jurista Dr. Augusto Fuster.
Pasaron más de cuarenta años desde que entró en vigencia la ley precitada, para que se sancionara y promulgara la ley 1.860, el nuevo Código Aeronáutico, aprobada por la Honorable Cámara de Diputados, quedando sancionada la ley el veinte de Diciembre del dos mil uno , y promulgada por el Poder Ejecutivo el 7 de Enero del 2.002.
A lo largo de más de cuatro décadas de vigencia del primer Código, se generaron diversas situaciones que debían de regularse, ampliándose el campo de vigencia de la legislación aeronáutica básica. En un primer anteproyecto de 1.992, que trataba de sustituir a la ley 469/57, se anotaron varios puntos que resultaban a la sazón, necesarios para actualizar la legislación principal aeronáutica. Ya se mencionaban varios puntos a incorporarse en el nuevo texto, como de modificación necesaria y urgente, sobre el Registro Nacional de aeronaves regulándose la institución como único y centralizado además de público, hipoteca y extensión sobre bienes o partes afectadas, infraestructura, la simplificación de la modalidad de adquisición de aeronaves por escritura pública notarial o judicial, facilitación, regulaciones sobre helipuertos, personal aeronáutico, definiciones sobre el explotador, la clasificación del servicio aéreo en comercial y no comercial, Fábricas y Talleres aeronáuticos, actualizaciones de valores referente a los montos de la responsabilidad civil, la incorporación de regulaciones sobre todos los contratos de utilización de aeronaves , el arrendamiento, el fletamento y el intercambio de aeronaves, la consagración del carácter de interés público de la búsqueda, asistencia y salvamento, la ampliación de las normativas sobre las faltas y delitos atendiendo a la especialidad aeronáutica de donde emergen figuras delictivas singulares, normas sobre la autoridad de contralor de la navegación y servicios aéreos, sobre la investigación de incidentes de aviación, privilegios aeronáuticos, taxi aéreo, Sistemas computarizados de reserva, responsabilidad de los organismos de control de tránsito aéreo, overbooking y la responsabilidad del transportista por sobre venta, responsabilidad civil para todo tipo de daño (amplitud más allá de la Convención de Varsovia, siguiendo la Civilística paraguaya), previsiones para la utilización de aeronaves mediante el contrato de arrendamiento pudiendo matricularse temporalmente como paraguaya, siempre que sea la arrendataria una empresa paraguaya con derechos de explotación de servicios aéreos, derecho de retención por privilegio sobre la carga aérea, etc.
En la década de 1.990, el Paraguay pasó por una notable creatividad legislativa en muchos aspectos, que también era imprescindible para el sector aeronáutico. Pero a pesar de las necesidades para una nueva legislación, la principal referente al Código aeronáutico, quedó unos años más, postergada a la reforma legal. Cabe mencionar que en la virulencia legislativa de los años de mil novecientos noventa hasta los umbrales del siglo XXI, entró en vigencia un nuevo Código Penal, que previene en tres artículos principales, los nº 213, 214, 215, previsiones sobre delitos aeronáuticos, pero de un modo profuso con otras formas de transporte, que los títulos pueden instruir mejor que mis propias palabras, anotándose tipificaciones de hechos punibles referente a “Atentados al tráfico civil aéreo y naval(art. 213); Intervenciones peligrosas en el tráfico aéreo, naval y ferroviario(art. 214) y exposición al peligro del tráfico aéreo, naval ferroviario”(art. 214) .Además es importante referir la previsión del art. 8 del Código penal mencionado, que otorga jurisdicción y competencia para la aplicación de la ley penal paraguaya, a hechos realizados en el extranjero contra bienes jurídicos con protección universal, y que el Paraguay está obligado a perseguir mediante compromisos asumidos en tratados internacionales como los atentados al tráfico civil aéreo,(inciso 2) y los hechos punibles que la República en virtud de los tratados internacionales está obligada a perseguir aún cuando hayan sido realizados en el extranjero(inc. 7), situación vinculada a los tratados de Tokio de 1.963, La Haya de 1.970, Montreal de 1.971 y otros protocolos adicionales. Se menciona este punto en particular, debido a que la legislatura sobre la base del texto del anteproyecto presentado que tenía su capítulo penal, creyó innecesario incluir la vasta tipificación sobre hechos punibles aeronáuticos, pensando que el Código penal prevendría tal vez, una mayor especificación sobre los hechos calificados antijurídicos y punibles derivados de la fenomenología aeronáutica. Anotamos con brevedad, que las previsiones del Código penal, además de carecer especialidad o especificidad y lenguaje adecuado, han dejado con notable orfandad legislativa, lo atingente al Derecho penal aeronáutico. Hubo cercenamiento de previsiones del proyecto presentado por los abogados Augusto Fuster Colunga y Rubén Edmundo Gómez Cardozo, y a pesar de haber sido nombrados asesores de la Cámara de Diputados para la modernización de la legislación aeronáutica del Paraguay, hubo un desentendimiento de los artículos sobre tipificaciones de hechos punibles. Estimo que a la luz de las previsiones legales del Código aeronáutico actual y la ley 1.160/97 Código penal, hemos tenido un retroceso en materia normativa penal relacionada con la aeronáutica. Se excluyeron más de veinte artículos relativos a previsiones penales aeronáuticas.
Así mismo, hubieron otros proyectos básicos en el intento de mejorar la legislación aeronáutica principal. Pero se consideró como precipuo el proyecto elaborado por los mencionados Augusto R. Fuster Colunga y Rubén E. Gómez Cardozo.
La nueva legislación aeronáutica, era necesaria, porque a la sazón de la década de los noventa, era necesario corresponder a las circunstancias de recategorizar al Paraguay en el cumplimiento de los estándares de seguridad, dentro de los esquemas establecidos por los anexos técnicos de la OACI, para calificar mejor en sus servicios aeronáuticos bilaterales y multilaterales, especialmente con los Estados Unidos de Norteamérica. Por ello, era ya imperativo actualizar la legislación fundamental.
El proyecto presentado y consensuado para su tratamiento y aprobación por la Legislatura, por los diversos sectores involucrados en los servicios aeronáuticos, como la propia DINAC, los operadores aéreos, explotadores y otros, contaba con más de 380 artículos, y luego de la sanción por el Congreso, quedaron en total con 347, que incluye el titulo de las disposiciones generales y finales. Esa reducción implicaba la reducción o exclusión de muchas previsiones, como por ejemplo las referentes a los hechos punibles que eran necesarios determinar y tipificar atendiendo al principio de legalidad aplicable en materia penal, como también lo relativo a la determinación de las atribuciones precisas de la autoridad aeronáutica, en función a los principios vigentes en materia administrativa, facultades expresas o regladas, (la legalidad material) y más aún cuando en el Paraguay en principio no estaba reglamentada por ley, el art. 107 de la Constitución Nacional de 1.992, referente a la libre concurrencia en el mercado,(ley de competencia) Por suerte a la fecha de la publicación de este escrito, ya se encuentra plenamente en vigencia la ley de competencia, que convoca instituciones jurídicas que deben aplicarse para tratar de ordenar mejor la competencia en todos los ámbitos económicos. Hoy está vigente la ley Nº 4956 de Defensa de la competencia, que tiene por objeto defender o promover la libre competencia en los mercados que afectan tanto a empresas públicas o privadas, nacional o extranjeras de ámbito local o internacional o personas que actúen en el marcado paraguayo y se prohíben o se corregirán actos que atenten contra la competencia pudiendo ser corregidos o penalizados, mediante los mecanismos y sanciones previstas en esta ley. La ley está en vigencia plenamente desde el 2.014 y fue sancionada el 21 de Marzo del 2.013 y promulgada por el Presidente Federico Franco y refrendad por el Ministro de Industria Diego Zavala el 21 de Junio del 2.013. Esta ley crea una autoridad de aplicación con personería jurídica y autonomía orgánica y funcional que se llama Comisión Nacional de la Competencia (CONACOM).
El temor que despertaba la ausencia de la reglamentación del art. 107 de la Constitución nacional en el mercado aeronáutico, era la imposibilidad de corregirse el abuso de una posición dominante, situaciones que se generen en el mercado sectorial, principalmente en el sector del transporte sobre prácticas concertadas, precios predatorios, etc. , dentro de un marco nacional o internacional de marcada tendencia a la liberalización y la presencia de convenios de cielos abiertos a nivel mundial. Hoy el Paraguay tiene suscripto y aplicado, varios Convenios bilaterales de Cielos abiertos, lo que permite la implementación de un sistema libre sobre la frecuencia, capacidad y tarifas entre los países involucrados.
De las anotaciones sobre temas especificados más arriba, se puede notar el alcance de las normativas del actual Código ley 1.860/01 y el anterior ley 469/57, todos esos puntos eran ya imprevisiones de la ley anterior. Y gráficamente, la ley 469/57 solo tenía 177 artículos y la actual, ley 1.860/01, tiene 347, partiendo de un proyecto con más de 380 artículos.
Las previsiones del Código Aeronáutico Actual y el Sistema de Varsovia
En tiempo de la gestación del contenido normativo de la ley 1.860/2.001, regía aún el Convenio de Varsovia de 1.929, y los Protocolos adicionales, y se trasunta en la normativa principal, todo lo referente a las previsiones sobre el contrato de transporte aéreo de pasajeros, de equipajes y carga, previéndose ya sin embargo, los tickets electrónicos (ver artículo 143 párrafo final ) y el predominio de la aplicación de la responsabilidad civil subjetiva en materia de daños contractuales, salvo las excepciones. En lo referente al Conocimiento electrónico para las cargas, no está previsto quedando vigente el rigor, el del Convenio de Varsovia al respecto.
Hoy, en materia internacional, rigen principalmente las disposiciones de la Convención de Montreal de 1.999, que fue ratificada por la ley 1.627 del año 2.000.
En materia de responsabilidad, se siguió aplicando la subjetiva como se expresara en el párrafo anterior , para todos los casos de daños, incluyendo la muerte y lesión de cualquier gravedad a las pasajeros y hasta ahora a nivel de servicios de cabotaje. Y siguiendo la previsión del Convenio de Roma de 1.952 para los casos de daños a terceros en la superficie, se aplica la responsabilidad objetiva. En todos los casos limitadas las responsabilidades, siempre que hubiere debida diligencia con carga de la prueba, el onus probandi para el transportista. Así mismo, se sigue el rigor de que si no se cumplen las consignaciones textuales de los documentos probatorios (tickets, marbetes de equipajes y cargas) no se podrá amparar en las limitaciones. También para el caso de dolo, culpa grave y negligencia sabiendo que se podría causar daño, se sigue la previsión de no limitación.
En materia de vuelos internacionales, en el Paraguay se aplica la Convención de Montreal como queda dicho, se aplica la responsabilidad objetiva y limitada, en principio, aunque con cambios en relación al Convenio de Varsovia de 1.929, en cuanto a la muerte y lesión grave que tiene una parte objetiva y subjetiva aunque sin límites.
Queda solamente la responsabilidad subjetiva en materia de retraso en este Convenio de Montreal. En otra entrega hablaremos sobre estos temas importantes para poder darles el destaque correspondiente.
La cuestión de los hechos punibles
Sabemos que no se puede escindir las regulaciones penales del ámbito de los principios del derecho penal contenido principalmente en el Código penal paraguayo, y atendiendo al principio rector, tanto sustancial como procedimental, de la legalidad, era más que necesaria identificar los casos que constituyan hechos punibles, es decir, los delitos aeronáuticos. En el Proyecto se amplió lo que ya se tenía como faltas y delitos en el Código vigente entonces, ley 469/57, en los artículos 160 al 165. La ampliación con la determinación de hechos punibles, era necesaria debido a que se han multiplicado los hechos que atentan contra bienes jurídicos a ser protegidos. Las previsiones escritas en el Proyecto que fue a la Legislatura, fueron establecidas en más de 20 artículos, los que fueron omitidos por la ley en su sanción. Estimamos que en materia penal es de rigor los casos afectados por el principio de legalidad, la observancia del numerus clausus, que harían imposible de otro modo configurar un sistema más completo en materia penal, por la limitación que impone la no aplicación de interpretaciones extensivas y analógicas. Es innegable que en materia penal, debe existir condiciones en particular, la definición especifica de un tipo de acción (nullum crimen sine actione figura).Es imprescindible a mi criterio, que para la definición de un “delito”, o hecho punible conforme a la expresión que utiliza el Código penal paraguayo, debe atenderse “el juicio de relación entre una conducta y una valoración social normativa”, conforme decía el Prof. Sebastian Soler.
Actualmente, en el año 2.014, se concluyó un proyecto de enmienda del Código aeronáutico, que surgió del trabajo realizado por una Comisión formada por profesionales del sector público y privado, especializados en el sector aeronáutico, y ese proyecto, merece una publicación especial en razón de su importancia, estando dicho proyecto en el proceso de tramitaciones propias de las iniciativas legales medio del Poder Ejecutivo.
Las atribuciones de la DINAC
Es preciso indicar que existen dos leyes fundamentales o primarias en materia aeronáutica, primero, el Código aeronáutico, y segundo, la ley orgánica, ley 73 de 1.990, que crea la Dirección Nacional de Aeronáutica Civil (DINAC), organismo de aplicación de las normas aeronáuticas en el orden administrativo.
Esta ley, en su art. 5º fija los objetivos de la DINAC, pudiendo o queriendo asociarse también a que posee por consecuencia de los objetivos fijados, los poderes implícitos o atribuciones necesarias, aunque esta ley orgánica, no utiliza la expresión de “atribuciones” ni otra acepción competencial. La expresión “atribuciones”, utiliza la Constitución Nacional de 1,992, cuando refiere a las competencias de los órganos del Estado. Debemos anotar que el Paraguay, existe en materia administrativa, una definición en materia de atribución de los órganos del Estado, que se sintetiza en lo que no está expresamente permitido, le está prohibido, por efecto de los principios de facultades regladas y de reserva. Es aplicable el principio de las competencias expresas.
El proyecto del Código original de los abogados Fuster Colunga- Gómez Cardozo, , incorporó un artículo sobre las atribuciones de la DINAC. Dicho artículo fue omitido en el texto sancionado.
1. SOBRE EL REGISTRO AERONAUTICO:
En el Proyecto de la ley 1.860/01, solo se anotó el Registro aeronáutico nacional, pero la ley aprobada, incorporó la clasificación del Registro administrativo. A mi criterio, es una incorporación positiva. Pero lo más relevante como innovación, fue resolver un tema que surge de una dualidad que existía en materia registral de aeronaves. Desde la primera parte de la década de 1.980, rigió la ley 879/81, que es la ley del Código de Organización judicial, que regula a la Dirección General de los Registros Públicos, bajo administración de la Corte Suprema de Justicia, incluyendo como sección de dicho registro, el Registro de aeronaves, conforme el art. 340 de dicha ley. Además ya existía el Registro público aeronáutico, conforme a la ley 469/57, a cargo de la DINAC.
Era oportuno que se extinguiese la dualidad de registro, especialmente en lo referente a las medidas cautelares que recaigan sobre las aeronaves, pues de existir dos registros, era probable que se generaran conflictos de derechos entre personas con propósitos de reclamos creditorios que por orden judicial deben anotar alguna medida para seguridad de la realización del o los créditos reclamados.
Por ello, se derogó el art. 340 de la ley de Organización Judicial, quedando solo el Registro Aeronáutico Nacional propiamente y otra que tiene una dimensión clasificada como administrativa (ver art. 14 del Código aeronáutico). El Registro tanto el Aeronáutico Nacional propiamente y el administrativo, es público, único y centralizado, y está a cargo de la DINAC exclusivamente.
2. LA ORDENACION Y COMPOSICION LEGALES REGULATORIAS DEL DERECHO POSITIVO EN EL PARAGUAY:
La legislación paraguaya, en materia aeronáutica, se compone por las legislaciones locales, como las emanadas del Poder Legislativo Nacional, como el Código aeronáutico y la ley orgánica que crea la DINAC, y establece sus objetivos. Así mismo, se incorporan al derecho positivo nacional, los tratados internacionales ratificados, depositados o canjeados por el Paraguay. Es así que la propia Constitución Nacional en su art. 137, así también en el art. 141, se establece la composición del Derecho positivo y su prelación, con la Constitución Nacional como norma fundamental, de rango superior, los tratados o acuerdos internacionales ratificados por ley del Congreso Nacional, las leyes y otras normas de menor jerarquía dictadas en consecuencia, forman el derecho u ordenamiento positivo nacional en el orden de prelación enunciado. Por tanto, además de las normativas de origen nacional, los tratados son parte del derecho positivo, cuando sean ratificados por ley del Congreso, y es así, que existe el Convenio de Chicago, el de Montreal de 1.999, el Convenio de Tokio de 1.963 sobre infracciones y actos cometidos a bordo de las aeronaves en vuelo, Convención de la Haya de 1.970 para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves, El de Montreal de 1.971 para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil y otros acuerdos o protocolos de contendido aeronáutico. También forman parte del sistema jurídico positivo nacional, los bilaterales suscriptos con los distintos países para vuelos regulares.
3. LA MODALIDAD DE INCORPORACION DE LOS ANEXOS TECNICOS EN LA LEGISLACION PARAGUAYA:
La ley 73/90 que crea la DINAC, establece que uno de los objetivos de la autoridad aeronáutica, es el de aplicar los Convenios internacionales de la materia. Así también, el Código aeronáutico, en varios de sus artículos, dando poder normativo a la DINAC, para dictar normas concordantes con las otras normas superiores, establece que la DINAC, regulará y reglamentará determinados artículos de la ley 1.860 y la facultad de aplicar los anexos técnicos, como son los artículos 69,70,71, 72,80,94, 139,334, etc. El sistema jurídico vigente en el Paraguay, asume una posición muy rigurosa para aplicar convenios originarios o derivados, como es el caso de los anexos técnicos, y debemos apoyarnos también en la obligación de resultado que asume el Estado paraguayo conforme al art. 37 de la Convención de Chicago de 1.944.
La modalidad de incorporación de las normativas de los anexos, es práctica.
4. POSIBLES INNOVACIONES POR SER NECESARIAS:
Es importante para el futuro, para el caso de que se quieran modificar las leyes aeronáuticas, especialmente, el Código aeronáutico, incorporar los puntos referentes a las tipificaciones de hechos punibles aeronáuticos, las determinación de las facultades o atribuciones de la autoridad aeronáutica, de modo a clarificar dichas funciones y atribuciones o competencias con poder normativo derivado, y reordenar ciertos artículos que al ser reformulados ciertas normas especificas por el Congreso Nacional, dejaron con menos claridad y en muchos casos con repeticiones innocuas desde el punto de vista jurídico. La posibilidad de otorgar las facultades ordenatorias más amplias a la Autoridad aeronáutica y de un modo directo, sin depender de leyes del Congreso, cuando sean innecesarias, hará que el derecho aeronáutico en el Paraguay, posea la dinámica suficiente.
